Sentencia s/Nulidad de Escritura

PM c/ MG Y OTROS S/ NULIDAD DE ESCRITURA - Exp. Nº -------

Buenos Aires, agosto de de 2008.
Y VISTOS Estos autos caratulados "PM c/ MG Y OTROS S/ NULIDAD DE ESCRITURA - Exp. Nº -------", en trámite ante este Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nø 36, de los que,
RESULTA
A fs. 17/29 PM, por derecho propio y en representación de sus hijos L,D,T, y R y PM promovió demanda contra MG,JA, y CG solicitando se decrete la nulidad de la escritura pública nø 451, con costas.
Señaló que el 8 de noviembre de 1996 MG recibió de JA, y CG la suma de U$S10.700, garantizando el mutuo con hipoteca en primer grado sobre la unidad funcional nø 2, de la planta baja del inmueble ubicado en ---------, de esta Ciudad, acto notarial pasado ante Sala, titular del registro nø XXX, del Colegio de Escribanos también de esta jurisdicción.
Dijo que se pactó el reintegro del préstamo en 36 cuotas de U$S461 cada una, con vencimiento la tercera el 8/2/97 y que MG incumplió su obligación a partir de entonces, lo que originó la promoción del expediente "JA, y CG c/ MG s/ ejecución hipotecaria". Agregó que si bien se trata de un inmueble de carácter propio de MG, requería su asentimiento para gravarlo, pues convivían en calidad de cónyuges junto con los cinco hijos habidos de la unión. Afirmó que no compareció al acto y además MG incurrió en falsedad ideológica, ya que se declaró soltero cuando en realidad era casado. Aduce que el ocultamiento fue doloso y fraudulento y le resulta llamativo que los acreedores se muestran satisfechos con el informe de dominio, sin verificar el estado de ocupación del inmueble. Refirió que, como resultado de una difícil situación familiar, el 20/12/96 se decretó la exclusión del hogar de MG, concretada en enero de 1997. Fundó en derecho, ofreció prueba, requirió una medida cautelar (concedida por el Superior a f.65/66 y registrada según constancia de fs. 76/78) y pidió se haga lugar a la acción, con costas. A f. 41 se ordenó el traslado de ley; a
fs. 85/87, AS, por apoderado, se presentó espontáneamente y adujo que el acto Notarial se ajustó a las normas del C. Civil y aunque MG ocultara o falseara su estado civil la escritura sigue siendo legítima, porque como escribano no podía comprobar la veracidad del carácter de soltero que se autoadjudicó. Agregó que concurrió dos veces al departamento sin que nadie contestara el llamado, de lo
que dejó constancia en la escritura y le resulta inexplicable que la actora haya demorado nueve meses en cuestionar la operación. Fundó en derecho y pidió el rechazo de la pretensión, con costas.
A fs. 91/97 JA y CG , por poder, expresaron que la accionante conocía que su esposo habría de gravar la unidad funcional y lo asintió, que dispusieron el dinero juntos durante varios meses, resultando sospechoso que se abstuviera de pedir el divorcio de MG y medidas cautelares sobre los bienes. Manifiestan haber sido diligentes, ya que intentaron verificar el estado de ocupación del bien, pero que nadie respondió.
Fundaron en derecho y solicitaron se desestime la demanda, con costas.
A fs. 176 la Sra. Defensora Oficial tomó intervención en representación de MG, efectuando una negativa general de lo expuesto en el escrito inicial y pidió se deniegue lo allí requerido, con costas.
A fs. 40 intervino el Sr. Defensor de Menores e Incapaces.
A f. 211 consta que el Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires tomó conocimiento del tramitación de las actuaciones. Al llegar a la mayoría de edad, se presentaron en forma personal LG a f. 332 y DG y PM a f. 395. Abierta la causa a prueba, certificada su roducción, a fs. 273/274 se agregó el alegato de los demandados, a fs. 276/280 el de los actores al que se adhirió el Ministerio Público a f. 284 y a f. 286 se expidió la Sra. Defensora Oficial, a f. 476 se llamó autos para dictar sentencia, providencia que se encuentra consentida.
CONSIDERANDO
1.- Conforme los escritos constitutivos de la litis y la documentación aportada (fs. 468/471), el 8 de noviembre de 1996 MG recibió de JA y CG La suma de U$S10.700, garantizando el mutuo con hipoteca en primer grado sobre la unidad funcional nø 2, ubicada en la planta baja de -------, de esta Ciudad, mediante escritura notarial Nø XXX pasada ante AS, titular del registro nø XXX del Colegio de Escribanos de la Capital Federal.En esa ocasión se convino que el préstamo sería reintegrado por MG en 36 cuotas de U$S461 cada una, con vencimiento la primera el 8/12/96, pero a Partir de febrero de 1997 incumplió su obligación, lo que originó la promoción del
expediente "JA, y CG c/ MG s/ ejecución hipotecaria", el 9 de abril de 1997 (f. 23 vta.), también en trámite ante este Juzgado, que en este acto tengo a la vista.
El día 1/7/1997, el actor obtuvo sentencia favorable, según consta a f. 39 de esas actuaciones, que aún se encuentra pendiente de notificar.
2.- El presente es un expediente particular, pues los accionantes y los acreedores hipotecarios se sienten víctimas del titular dominial del inmueble, quien no compareció a juicio. Es posible que por esa circunstancia hayan procurado conciliar sus intereses, reitero a excepción de MG de lo que dan cuenta las numerosas Audiencias que llevaron a cabo. Así, las de fs. 359, 363 y, en especial, la del 22 de marzo de 2005 (ver f. 364) en la que acordaron que los actores se mantendrían en el uso del inmueble hasta el 30 de octubre de 2007 y durante ese lapso abonarían las expensas comunes, impuestos, tasas y contribuciones, comprometiéndose a entregar la tenencia a los acreedores hipotecarios. Sin embargo, la Defensora Oficial se opuso al convenio, por entender que la parte actora no tenía facultad para entregarla. Sin embargo, ésta última y los accionados ratificaron esa intención a fs. 370 y 374.
Luego de diversos trámites, PM cambió de parecer ante el Defensor de Menores (ver f. 409), por lo que éste funcionario requirió una nueva audiencia, que no pudo celebrarse según acta de fs. 427 y que se concretó el 6 de noviembre de 2007 y, finalmente, comparecieron a una última el 13/11/2007, conforme acta de f. 446, sin concretar el proyecto inicialmente acordado. Llegamos así al dictado de la sentencia.
3.- En nuestro país, el régimen patrimonial del matrimonio es legal e imperativo y da comienzo con la celebración de las nupcias. Puede ser conceptalizado como de comunidad diferida de adquisiciones onerosas y ganancias, de responsabilidad separada respecto de terceros, salvo las obligaciones previstas en el art. 6 de la Ley 11.357 y manteniendo cada cónyuge la administración y disposición de los bienes de su titularidad (1276 C. Civil). Esta facultad sólo se ve limitada si se trata de disponer o gravar bienes gananciales registrables o el inmueble propio que sea asiento del hogar conyugal si viven allí hijos menores o incapaces, según el art. 1277 C. Civil y su doctrina. Como en el primer párrafo de esa norma se menciona "disponer y gravar" y en el segundo sólo a "disponer", la doctrina ha reflexionado al respecto.Se distingue entre actos de administración ordinaria y extraordinaria. Los primeros conservan el capital; los segundos, provocan una alteración sustancial del mismo, entre éstos, se encuentra la hipoteca, porque si bien no implica la inmediata disposición del bien, es una posibilidad latente ante
el incumplimiento del deudor que lo gravó como garantía de un endeudamiento genuino (Méndez Costa M. J., "Derecho de Familia, Tø II, Rubinzal-Culzoni, Bs. As., 2001, pág. 222, ap. 133.2.b; Martínez Ruiz, R., "Disposición del bien propio donde está radicado el hogar conyugal habitado por hijos menores o incapaces", LL 146-465 -el autor discrepa con el fallo que desestimó la petición de la cónyuge que no prestó asentimiento con la operatoria-; Zannoni E. J., "La exigencia del consentimiento de ambos cónyuges para disponer el inmueble propio de uno de ellos donde está radicado el hogar conyugal si hubiere hijos menores o incapaces, luego de la disolución de la sociedad conyugal", LL 133-343 ap. 3.b.2).
Las opiniones son divergentes cuando la constitución de gravamen pesa sobre el saldo de precio del bien, pero por no tratarse de la hipótesis de autos me abstengo de analizarla. Lo cierto que la protección prevista en el art. 1277 CC es tan tuitiva, que persiste aún después de disuelta la sociedad conyugal. Se trata de la consagración del compromiso constititucional asumido por el Estado de garantizar el acceso a una vivienda justa y preservar el desarrollo de los hijos, más allá de las desavenencias de la pareja parental, reconocido en el art. 14 bis C. N. y reafirmado por tratados de jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 CN), como el art. 25 Declaración Universal de Derechos Humanos; art. XI Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 21.1 Convención Americana sobre Derechos Humanos; arts. 6, 18 y 27 Convención sobre los Derechos del Niño, art. 11.1 Pacto Internacional de Derechos Humanos Sociales y Culturales; art. 5.ii Convención internacional sobre la eliminación de todas formas de discriminación racial (Gil Domínguez - Famá - Herrera, "Derecho Constitucional de Familia, Tø II, Ediar, 2006 pág. 988, ap. 7.e.2; Hernández L. B., art. 1277, en Código Civil Comentado Bueres-Highton, Hammurabi, Bs. As., 1999, Tø 3C, pág. 187, ap. 7; Mazzinghi J., "El asentimiento conyugal del artículo 1277 del Código Civil y la venia supletoria requerida por el tercero afectado", en R. de D. Privado y Comunitario, Bs. As., Rubinzal-Culzoni, 2008-1,pág. 122, ap. II).
4.- El segundo aspecto a examinar es el relativo a si la necesidad de contar con el asentimiento del cónyuge, constituye para el titular de dominio una incapacidad de hecho o una restricción a su faculdad de disponer y gravar.En realidad, sólo al titular de dominio le corresponde la decisión de disponer o gravar, pero es Imprescindible la conformidad del cónyuge o la autorización judicial supletoria. Sea que se preste anticipadamente, en el mismo acto o mediante poder especial. En la primera hipótesis podrá ser revocado hasta el otorgamiento del acto (CNCiv, Sala E, 13/4/77 ED 73-472).
Sin perjuicio que destacada doctrina afirma que se trata de una incapacidad de derecho (Guastavino E. P., "Naturaleza del requisito del asentimiento conyugal en el art. 1277 del Código Civil" LL 153-632; voto de Llambías J. J. del 19-4-74, ED 55-337), coincidimos con quienes sostienen que es una restricción a la libre disposición de los bienes, es decir, que la conformidad del cónyuge no titular integra el acto de disposición (Borda G. A., "La reforma del Código Civil", ED 38-365; De Ambrosi E. A., "Algunas consideraciones sobre el art. 1277 del Código Civil, LL 144 pág. 1061; Méndez Costa M. J., Derecho de Familia, Rubinzal-Culzoni, Bs. As., 2001, Tø II, págs. 197/198 ap. 129; Zannoni E. J., Derecho de Familia, Astrea, 1998, págs. 596/597 ap. 478). En autos el negocio estuvo concluido entre los acreedores y el deudor, mas no era perfecto pues adolecía del asentimiento del cónyuge, que constituye una condición de eficacia de aquél.
5.- Finalmente, corresponde analizar el efecto que produce el negocio celebrado sin el debido asentimiento, cuando las circunstancias exigen ese requisito.
Algunos autores y jurisprudencia sostienen la tesis de la inoponibilidad, pues conjeturan que no se trata de un acto prohibido alcanzado por la sanción del art. 18 C. Civil. A su vez, se diferencian los que piensan que sólo puede ser pedida luego de disuelta la sociedad conyugal (citado por Zannoni, ob. cit. pág. 621, nota 148 y Méndez Costa, ob. cit., pág. 226 nota 342) y quienes propician el ejercicio de la acción revocatoria, con fundados en la aplicación de la teoría del fraude entre cónyuges (arts. 1298, 961 y cctes. C.C.), sin esperar la disolución (Cichero N., "El asentimiento del cónyuge en la venta de inmuebles gananciales", ED Tø 63 págs. 480/483 apts. VII a IX; Vidal Taquini C. H., "Régimen de bienes del matrimonio", Astrea, Bs. As., 1990, págs. 362/367, ap. 305).
Entre los que propician la nulidad, también existen conceptos divergentes. Llambías, Guastavino y De Ambrosio sostienen que el acto será nulo o anulable, según que la necesidad del asentimiento fuera o no conocida (ver obras citadas). Comparto el criterio que sostiene que siempre se trata de un acto anulable, decisión que debe ser tomada en sede judicial previa evaluación de la prueba rendida, por aplicación analógica de los arts. 1042, 1045 y 1048 C. Civil (Méndez Costa ob. cit. págs. 231/232 ap. 132.f; Belluscio A. C., Manual de Derecho de Familia, Astrea, Bs. As., 2002, Tø 2, pág. 125; Zannoni, ob. cit., págs. 620/623 ap. 498). Se trata de una nulidad relativa, pues se estableció en beneficio de aquél cuya conformidad se omitió requerir (art. 1048 CC) y porque el acto es suceptible de confirmación por el interesado (art. 1059 y sgtes. CC).
6.- Con esta base teórica corresponde dilucidar el caso en estudio. Es evidente que por tratarse de un inmueble de carácter propio de MG, PM ,carecía de un derecho en expectiva a participar del mismo, al momento de la disolución de la sociedad Conyugal. En cambio, tenía la posibilidad oponerse a la constitución del gravamen, para preservarlo como vivienda de los hijos habidos de su matrimonio con ese demandado. En este expediente resultan lesionados los derechos de los menores, quienes de realizarse el inmueble en pública subasta ante el incumplimiento del deudor hipotecario, verían vulnerado el derecho a vivir en el inmueble (art. 1277 C. Civil). MG manifestó ser soltero en ocasión de celebrar el mutuo garantizado con hipoteca sobre la vivienda, incurriendo en falsedad sobre su estado civil.
Al respecto corresponde efectuar dos observaciones.
Al momento de celebrarse ese negocio no estaba vigente la modificación introducida por la Ley 21.640 a los arts. 1001 y 1002 del C. Civil.Entiendo que al afirmar el escribano Sala "los comparecientes son mayores de edad, hábiles, de mi conocimiento, doy fe", en la escritura Nø XXX obrante a fs. 5 del Exp. Nø XXXXX, no es una mera referencia carente de contenido real, pues justamente lo esencial de la actividad notarial es que quien la ejerce haya constatado esas circunstancias, en su condición de depositario de la fe pública. Si esto no es así, deja de tener sentido la función que se le atribuye a los escribanos y en cuya virtud el Código exige la forma Solemne para este tipo de actos. Si realmente no le constaban los datos filiatorios, debió recurrir a los recaudos previstos en el art. 1002 del C. Civil, sin que bastara lo indicado en la cláusula 18.a.
Obsérvese que ni siquiera se hizo constar la exigencia del plenario "Feidman Mauricio", dictado por el Superior el 27/7/77 (LL 1977-C-392), en el sentido que MG debió expedirse sobre si en el departamento era o no habitado por hijos menores o
incapaces, lo que hubiera correspondido aún con su declaración de soltería, pues la jurisprudencia y doctrina predominante opina que la limitación del art. 1277 del C.C., también se aplica a la descendencia extramatrimonial.
En efecto, como esa norma tiene como objetivo proteger a los hijos de la unión -a diferencia del art. 211 del C. Civil aplicable sólo al cónyuge-, conforme el art. 2 de la Convención sobre Derechos del Niño y 240 C. Civil, no puede diferenciarse entre hijos nacidos dentro o fuera del matrimonio (entre otros Juzg. Civil y Com. Nº 7, Mar del Plata, 30/4/1996, causa 85.543/93, RDPC, Nº 17, 1998; Cámara 1¦ de Apel.
La Plata, Sala 3¦, 4/2/1997, C. 225.976, "Scalabrini G. F. c/ Eschemberg M. C. s/ División de condominio", Rev. Colegio de Abogados de La Plata, julio de 1997, pág.
27/28; Juzg. 1¦ Instancia Civ. y Com. Nº 2, Zarate, 30/12/1998, "G., L. R. v/ R., R. G. s/ división de condominio", Derecho de Familia, Rev. Interdisciplinaria de Doctrina y jurisprudencia, Nº 15, pág. 235, con nota de Iñigo, Delia B., "Algunas
cuestiones patrimoniales de las uniones de hecho",; CNCiv., Sala H, 5/9/2003, "L., V. S. J. c/ L., P. R. E., LL 2004-A-9; CNCiv., Sala K, 31/5/06, "V. S. S. c/ A. N. s/ división de condominio", con nora de Comito, C.I., "El art. 1277 C.CIV. y el principio de no discriminación de los hijos").
Es decir, que además de la comprobación certera de la condición personal del compareciente, el escribano tenía a su cargo hacer un prolijo estudio de las certificaciones y estado de ocupación del inmueble in situ (Kemelmajer de Carlucci A., "Protección de la vivienda familiar", Hammurabi, Bs. Aires, 1995, 205/206 ap. 30). Las primeras se cumplieron con los certificados de dominio e inhibición que se
individualizan en la escritura Nø XXX .Ahora bien, ¨es verosímil que JA, y CG y S hayan verificado las condiciones de habitabilidad antes del acto escriturario, como invocan en sus respondes?.
En principio, se limitaron a manifestar que ninguna persona repondió a sus llamados realizados en la "unidad 2", sin que expresaran haber consultado al portero o a vecinos sobre quien vivía en el lugar. Es llamativo que la única diligencia que
se practicó en el departamento al ser iDentificado como "2", fue el mandamiento de intimación de pago y citación de remate, siendo atendido el Oficial por PM quien le hizo saber que MG no vivía allí (fs. 36/37 del expediente Nø 21.102/97). Si bien no explicó como pudo ubicarla, es de público conocimiento que esos funcionarios para lograr su objetivo, suelen requerir información en el lugar. Del resto de las constancias del expediente en análisis y de la ejecución hipotecaria, surge que esa numeración corresponde a la unidad funcional, pero en el edificio está individualizada con la letra "D".Así quedó acreditado en la constatación de f. 319 de estas actuaciones, verificándose que lo habitan los actores.
En el Expediente Nø -------- lo informó el Consorcio de Propietarios a f. 139 vta.; el oficial al pretender notificar la sentencia de trance y remate allí dictada (ver fs. 49, 132,136, 148 y 167 del Exp. Nø xxxxx); cuando el letrado apoderado de A y G intentó efectuar la diligencia mediante acta notarial ante el mismo L -quien dejó constancia que la unidad funcional Nø 2 se corresponde con la letra "D"-, aunque nadie respondió al llamado (ver fs. 120/121) y a f. 140 Araldi al denunciar el domicilio para requerir una nueva notificación, que tampoco se concretó porque PM reiteró que MG no se domiciliaba en el lugar (ver f. 148 vta.).Esa notificación se encuentra pendiente. No queda duda que la unidad funcional nø 2 según título, aparece identificada en el inmueble como departamento "D", por lo que no parece verosímil que de haber estado en el lugar, a los acreedores y al escribano les pasara desapercibida esa discrepancia entre número y letra. En especial, porque en esa misma dirección mg constituyó domicilio especial a los fines contractuales, y ese dato era entonces doblemente importante. No hay constancia que hayan requerido
aclaración alguna a Griecco y se atuvieron a la declaración unilateral del mismo, que no se condecía con la realidad.
4.- Por lo tanto, habiendo quedado debidamente acreditado en autos que los actores habitan la unidad funcional Nø 2, de la planta baja de la calle -------, departamento "D", de esta Ciudad, habiéndose omitido requerir el asentimiento de la cónyuge del titular dominial, en la escritura Nø xxx del 8 de noviembre de 1996, no queda más que hacer lugar a la demanda promovida por PM, por derecho propio y en representación de sus hijos R, T, C y N contra MG, JA, CG Y AS en consecuencia, conforme lo dispuesto por los arts. 1043, 1045, 1048, 1277 y cctes. del Código
Civil, decretar la nulidad de la hipoteca en primer grado constituída sobre el inmueble antes individualizado, mediante el aludido acto notarial.
Las costas se imponen a los demandados, en virtud del principio objetivo de la derrota (art. 68 CPCCN).
Por tanto, FALLO,
I.- Haciendo lugar a la demanda promovida por PM, por derecho
propio y en representación de sus hijos R, C,T y N y MP y en consecuencia, decreto la nulidad de la hipoteca en primer grado constituída sobre la unidad funcional Nø 2de la planta baja, de --------, departamento "D", de esta Ciudad, mediante escritura pública Nø XXX, pasada ante el último, titular del Registro Nø 129 del Colegio
de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, el 8 de noviembre de 1996.
II.- Las costas se imponen a los demandados, difiriéndose la regulación de honorarios para cuando exista base firme.
III.- Una vez consentido el presente, tómese nota en el Archivo de Actuaciones Notariales y cancélese la inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble, librándose los oficios de estilo.
IV.- Regístrese, notifíquese a las partes, a la Sra. Defensora Oficial y al Sr. Defensor Público de Menores en sus públicos despachos y al Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires a sus efectos y, oportunamente, archívese.

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Fecha Firma: 19/08/2008